Ei bine, am revenit și întoarcerea mea pare a coincide cu recenta deschidere a uralei cu pietre la adresa reformei copyright. Bad days for EU Commision, ha? 🙂 Sper să nu aruncați cu pietre și în subsemnata pentru că, în mod surprinzător și diferit față de perioada de activitate, în timpul acestor multe luni de pauză, am primit extrem de multe emailuri și commenturi despre mărci și date private, la care nu am reușit să fac față, oricât mi-aș fi dorit. La unele dintre acestea (puține la număr) am răspuns cu foarte mare întârziere, la altele voi încerca să răspund acum, deși, cel mai probabil, opiniile mele nu vor mai fi de folos decât altor cititori cyberlaw.ro și nicidecum celor care mi-au scris.
Mă reîntorc la reforma copyright.
Nu am aflat încă cum s-a ajuns la reactivarea unei problematici aferentă unei propuneri legislative din septembrie 2016, cert este că, în prezent, la fel ca și acum 1 an, organizații din România și din afara ei au luat poziție împotriva articolelor 11 și 13 din propunerea de Directiva (Directive on Copyright in the Digital Single Market). Mi-am adus aminte că, înainte de publicarea poziției oficiale a Comisiei Europene, au existat anumite indicii ale intenției europene în domeniul copyright, ce puteau fi analizate din însuși documentul de lucru numit „Draft Impact Assessment on the Modernization of Copyright Rules”. În baza strict a acestui document, am publicat în 2016, în Ziarul Financiar, un scurt articol informativ referitor la modificările copyright din zona EU. Acestui articol i-a urmat un altul care trata un subiect extrem de plăcut mie, cel al răspunderii furnizorilor de servicii hosting.
Sunt sigură că ulterior acțiunilor apti sunteți cu toții informați cum și de ce trebuie să ne păzim de bestia online a.k.a „upload filter”, tocmai de accea nu am să reiau acest subiect ci am să încerc să redau câteva interpretări noi împreună cu fragmente mai importante desprinse din articolele menționate anterior.
Înainte de toate, ce are dreptul de autor cu hosting providerii? Într-adevăr, reglementările EU nu au întotdeauna cel mai direct limbaj în a trata anumite subiecte, dar nu pot fi învinuiți, nu-i așa? S-au dus vremurile decapitărilor și a abuzurilor fățișe, legislația fiecărei țări fiind în prezent un amalgan imens de informație cu șapte capete, fiecare înodat și cu multiple ramnificații, cu care se delectează omul modern crezând că îl cunoaște doar pentru că îl poate citi. Exemplul cel mai bun este codul de procedură fiscală românesc, conceput, cel mai probabil, pentru a genera experiențe de analiză din cele mai diverse și în care, chiar și un jurist de profesie se poate pierde. Exemplul legii interne este poate o extremă, dar explică, într-un fel, practica binecunoscută a unei tehnici legislative cu norme de trimitere la alte trimiteri pe text, în care legile ajung să trateze subiecte ce fac obiectul altor acte normative și în care claritatea și precizia sunt doar aparente, regăsite doar la nivel de text, nu și de efecte juridice. Așa se explică de ce numeroase problematici ale dreptului de autor ajung să fie tratate indirect în cadrul unor norme ce au în vizor subiecte precum furnizorii de servicii ale societății informatice.
Nemaivorbind de denumire. Mă întreb câți dintre cetățenii români, care nu activează în mediul online știu cine sunt acești furnizori de servicii ale societății informatice? Cred că extrem de puțin, cei mai mulți, chiar făcând legătura cu internetul, consideră că nu îi interesează deși stau în mod frecvent pe youtube. Mă mai întreb și câți dintre cei care chiar activează în mediul online pot face o departajare corectă între participanții pe piața informațională și aceasta din simplul motiv că nimeni nu folosește această terminologie cu excepția celor care redactează acte normative sau sunt nevoiți să le analizeze. Este în primul rând nefiresc ca un domeniu reglementat încă din anii 90 să mai folosească termeni neuzitați, dar trebuie afirmat că acest nefiresc nu este o scăpare ci o modalitate intenționată de a scăpa din colimatorul public anumite reglementări, prin simpla folosire a unor termeni care nu doar că nu atrag atenția ci chiar îngreunează cititorul creând în mod fals impresia unui jargon informatic. Un alt exemplu foarte bun este cel al bazelor de date, termen anost care ar trezi interesul doar vreunui pasionat MySQL sau XmL, dar care în fapt, privește majoritatea platformelor online. Subiectul tratat este de fapt unul extrem de simplu de înțeles de orice persoană dacă ar fi exprimat în clar și mai ales prin folosirea unor termeni specifici comunicării prezente, furnizorii de servicii ale societății informatice ar putea fi furnizorii de internet, furnizorii de hosting, deținătorii de platforme online, deținătorii de website-uri.
Ajungem și la legătura dintre dreptul de autor și hosting provideri, care pare de neînțeles încă de la vechea directivă e-commerce care tratează răspunderea furnizorilor de servicii pentru “activitatea și informațiile ilicite” regăsite la nivelul conținutului stocat.
Poate în ultimii ani, prin difuzarea multor articole care au analizat articolul 14 din aceasta directivă, populația a ajuns să cunoască că acele “activități ilicite” de care făcea vorbire textul sunt de fapt, în marea lor majoritate, acte de încălcare a dreptului de autor și nicidecum infracțiuni informatice și asta nu pentru că sensul adevărat le-ar exclude din această sferă ci pentru că infracțiunile informatice beneficiază de o reglementare distinctă și specifică, care se aplică cu prioritate.
Evident, sunt multe informații ilicite, întrucât nu doar dreptul de autor poate fi încălcat printr-o acțiune ilicită, iar acest argument al necesității unui termen ce indică o sferă semantică cât mai mare ar putea fi acceptat, dacă frecvența încălcărilor drepturilor de autor prin conținutul online nu ar covârși cantitativ orice alt tip de încălcare a vreunui alt drept. Poate cu excepția drepturilor personale nepatrimoniale, nu?
Plecând așadar de la bătrâna directivă a comerțului electronic, în care formulele de încălcare a dreptului de autor se ascundeau sub umbrela acestui “ilicit” nespecificat, nefiind în mod clar specificat care sunt acele activități ilicite, nu putem să nu observăm în noua propunere legislativă o încercare de conturare și de redarea în expres a activităților de încălcare a drepturilor de autor întrucât textul art. 13 din propunere vorbește în clar de titulari de drepturi și de înțelegeri ce au ca obiect utilizarea operelor ce aparțin acestor titulari. Este fără îndoială vorba de drepturi de autori, reglementarea folosind de această dată limbajul cel mai aproape de realitatea curentă (recitalul 38 indicând chiar „large amounts of copyrighted works”) și în mod, la fel de clar, textul de directivă pare a NU trata alte drepturi cu excepția celor de autor. Ne întrebăm în acest context, cum rămâne cu celelalte drepturi aflate, de asemenea, în sfera activităților ilicite și tratate de Directiva comerțului electronic? Căci de fapt, în contextul ipoteticei adoptări a acestei propuneri normative, articolul 14 al directivei –commerce nu va rămâne fără obiect, fiind în mod clar specificată aplicabilitatea în paralel a acestuia, directiva comerțului electronic rămânând în continuare a trata sub vechea procedură de notice and take down restul de activități ilicite care nu au beneficiat de improvement-ul noii propuneri europene. Așadar, reglementarea actuală va deveni specifică și se va aplica cu prioritate doar în ceea ce privește răspunderea furnizorilor de hosting pentru conținutul cu potențial a încălca drepturile de autor.
Am plecat de la o întrebare simplă și nu știu în ce măsură am reușit să formulez o explicație la fel de simplă și clară. Răspunsul începusem de fapt a-l reda într-unul din articolele menționate anterior:
Problematica răspunderii indirecte a hosting providerilor este deosebit de importantă în materia drepturilor de autor întrucât textul legii comerțului electronic reprezintă norma specifică de aplicabilitate în cazurile care privesc încălcarea dreptului de autor prin upload-urile la nivelul platformelor de tip user generated content. Interesul față de aceste dispoziții este cu atât mai mare cu cât titularii de drepturi se găsesc în postura de a prefera să se îndrepte împotriva entității care “controlează” materialele pretins ilegale decât să urmărească fiecare user în parte și activitatea ilegală a acestuia, scop greu de atins, dacă nu chiar imposibil, dacă ținem cont de multitudinea de diseminări din mediul online.
Așadar, controlul titularilor de drepturi de autor asupra conținutului online se realizează prin reglementarea Directivei comerțului electronic și, ulterior adoptării noii directive în discuție, prin aceasta din urmă. Dacă în prezent acest control poartă numele de notice and take down, pe viitor este foarte probabil să se numească filtru de upload, tehnologie menită să apere exclusiv drepturile și interesele titularilor și nicidecum să aprecieze legalitatea unei utilizări de materiale într-adevăr protejate. Odată predată ștafeta de control noii reglementări comunitare, utilizări perfect legale precum parodia vor fi desființate în mod automat. Și acesta este, de fapt, efectul mai puțin evident al noii propuneri de directivă, faptul că prin tratarea subiectului răspunderii unor anumite subiecte de drept deținătoare a conținutului online, se încearcă eliminarea unui anumit tip de informație și interzicerea anumitor activități.
În același articol din 2016 am mai notat:
Nu este vorba de un simplu amendament la lege pentru că, așa cum vom încerca să evidențiem pe scurt, se dorește o schimbare majoră în domeniul dreptului de autor, prin extinderea posibilităților de control a titularilor de drepturi în dauna userilor și a deținătorilor de platforme UGC (user generated content). În primul rând trebuie remarcat că legislațiile actuale nu fac decât să transpună principii de drept fundamentale ce se aplică cu preponderență pe tărâm procesual civil și care au în vedere sarcina probei, fiind cunoscut că cel care face o susținere în fața instanței trebuie să o și probeze. Nu suntem într-adevăr pe tărâm procesual, dar faptul că titularului de drepturi îi era impusă notificarea și informarea cât mai detaliată cu privire la materialele utilizate fără autorizare își găsește justificare și în rolul pe care acest titular îl va avea în fața oricărei instanțe în încercarea de recuperare a eventualelor prejudicii, și anume acela de reclamant. În plus față de aceasta, nu trebuie să ignorăm faptul că rezolvarea unor probleme printr-o procedură extrajudiciară cum este aceasta, adică fără concursul organelor juridiciare, ar impune măsuri în plus sau care cel puțin care să echivaleze aprecierii obiective ce s-ar fi putut realiza în fața unei instanțe. Actor incubit probatio sau transpus în legislația procesual civilă – „Cel care face o susținere trebuie să o dovedească” (art.249 NCPC) are în vedere, într-adevăr, faptul că o prioritate constă în probarea celor pretinse iar transpunerea în domeniul dreptului de autor ar consta în regula că cel care se pretinde titular al vreunui drept de autor trebuie să demonstreze atât dreptul său împotriva celui pe care îl reclamă cât și materialele asupra cărora acest drept pretins poartă, probare ce nu poate fi realizată în lipsa unei corecte identificări a conținutului pretins ilegal. Dar anterior acestui stadiu al probării, reclamantul își poate valorifica drepturile sau interesele legitime doar prin formularea unei cereri de chemare în judecată, document ce reprezintă principalul instrument de realizare a dreptului și de investire a instanței. Adaugiul latin identifică în realitate două concepte – existența unei susțineri (cereri, solicitări) formulate și o probare a acestei susțineri.
Similar condiționării procesului civil prin formularea unei cereri de chemare în judecată, practic a formulării acelei susțineri de care se vorbea și în normele procedurale, orice titular de drepturi de autor pretins încălcate în mediul online, este obligat, înainte de toate, de a-și exprima în mod expres pretențiile sale în fața deținătorul platformei care găzduiește materialele, prin probarea sa ca titular și mai apoi prin identificarea materialelor distribuite ilegal, toate acestea realizându-se în mod uzual prin adresarea unei notificări către furnizorul de servicii.
Schimbările legislative marcate în documentul comunitar aduc în prim plan o modificare care nu afectează așadar doar actuala legislație din domeniul dreptului de autor ci înseși principii fundamentale de drept, de tipul celor menționate (sarcina probei) întrucât scopul acestor rectificări este de a prelua obligația monitorizării și căutării posibilelor ilegalități din sarcina titularilor și a o pune pe seama unor intermediari cum sunt de altfel platformele care găzduiesc materiale uploadate de utilizatori.
Practic dreptul titularului se dorește a fi garantat și realizat printr-o acțiune externă și independentă de voința acestuia, întrucât nu mai este nevoie de o solicitare expresă și nici de identificarea materialelor prin care dreptul său ar fi fost afectat, deținătorul platformei fiind cel care trebuie să ia toate măsurile pentru a se asigura că drepturile oricărui titular asupra oricăror materiale nu sunt încălcate.
Ceea ce se urmărește este ca tuturor faptelor de încălcare a drepturilor de autor să le fie conferite un regim special similar infracțiunilor în care pentru declanșarea acțiunii penale nu este necesară plângerea prealabilă a persoanei vătămate, altfel spus a acelor infracțiuni care se subsumează regulii generale din domeniul dreptului penal și anume principiului oficialității. Similitudinile nu sunt întâmplătoare, dacă avem în vedere reprezentarea în concret a acestui principiu al oficialității, care este prevăzut în toate legislațiile penale moderne. Potrivit acestuia, actele necesare desfășurării procesului penal se îndeplinesc din oficiu, afară de cazul când, prin lege, se dispune altfel. Principiul obligă, printre altele, ca procurorul și organele de urmărire penală, de îndată ce au cunoștință despre săvârșirea unei infracțiuni, să efectueze din oficiu urmărirea penală. De asemenea, și instanța de judecată, după ce a fost sesizată cu judecarea unei cauze penale, îndeplinește din oficiu toate actele ce intră în atribuțiile acesteia. Similar îndeplinirii din oficiu a actelor penale, adică fără plângerea persoanei vătămate, se doresc a fi protejate și drepturile de autor, în aceste situații nemaifiind necesară nicio solicitare din partea titularului, ale cărui pretenții pot fi interpretate ca nemaiavând un caracter personal sau putând fi catalogate chiar ca obligatorii în circumstanța în care titularul nu trebuie să facă niciun act de atestare a sa sau de probare a legăturii dintre acesta și materialele contrafăcute, rămânând de obligația altor entități să monitorizeze și să analizeze orice materiale prin care drepturile titularului ar fi afectate.
Existența unor infracțiuni specifice dreptului de autor (care, oricum, nu scapă numeroaselor critici) nu constituie un argument pentru care toate posibilele acte ilegale din domeniul dreptului de autor să dobândească caracter infracțional. Așa cum am menționat, specificul modificărilor urmărite și similitudinile dintre acestea și materia penală, nu sunt întâmplătoare, urmărindu-se, cel mai probabil, asocierea tuturor faptelor de încălcare a drepturilor de autor cu o răspundere penală deși răspunderea cuvenită naturii patrimoniale a acestor drepturi este, în mod clar cea civilă, denumită, nu întâmplător reparatorie, adică prin care se urmărește repararea unui prejudiciu prin încălcarea unui drept subiectiv. Dar, așa cum se poate observa în general, la nivel internațional, asistăm la ceea ce se poate numi un interesant fenomen de apropiere între răspunderea civilă și cea penală, care cel mai probabil va conduce la o bulversare a fundamentelor şi orientării generale ale sistemului represiv în mai multe state, cu riscul de întoarcere la confuzia originară dintre reparație și pedeapsa represivă.
