I. Ce spune art.11 din Directiva privind dreptul de autor pe piața unică digitală sau DSM Directive (Directive on copyright in the Digital Single Market) și ce înseamnă ancillary right?

Noua propunere de directivă înstituie un nou drept– ancillary right- pentru “protejarea publicațiilor de presă în cazul utilizărilor digitale”. Așa susține tiltul art.11, redat mai jos.

Sintagma ancillary right, atât de vehiculată chiar și de juriștii români, nu este de fapt deloc străină dreptului românesc. Ancillary right înseamnă de fapt neighbouring right  sau, mai exact, drept conex cum sunt drepturilor producătorilor audio și video, adică drepturi nejustificate de vreun exercițiu intelectual sau de vreo notă personală, drepturi care nu au legătură cu creativitate ci exclusiv cu investiția, drepturi care nu prezintă, de fapt, similitudini cu dreptul de autor, dar sunt reglementate prin legile corespondente drepturilor de autor pentru că sunt dependente (parțial) de creația autorilor, deși pot fi exercitate în lipsa acestora și, de foarte multe ori, chiar după ce perioada de protecție a drepturilor de autor a expirat. În plus, întocmai ca și drepturile producărilor de baze de date, acestea pot corespunde oricăror tipuri de materiale, întrucât, așa cum creativitate nu reprezintă o condiție pentru protecție, nici drepturi conexe nu sunt în mod obligatoriu corespondente unor opere protejate de dreptul de autor. Dreptul conex al editorilor de presă exemplifică de fapt o protecție asupra tuturor materialelor de presă, protejabile sau nu de dreptul de autor. 

1. Statele membre acordă editorilor de publicații de presă drepturile prevăzute la articolul 2 și la articolul 3 alineatul (2) din Directiva 2001/29/CE pentru utilizarea digitală a publicațiilor lor de presă.

2. Drepturile menționate la alineatul (1) lasă intacte și nu afectează în niciun fel drepturile de care beneficiază, în temeiul dreptului Uniunii, autorii și alți titulari de drepturi în ceea ce privește operele și alte obiecte protejate încorporate într-o publicație de presă. Aceste drepturi nu pot fi invocate împotriva respectivilor autori și alți titulari de drepturi și, în special, nu îi pot priva de dreptul de a-și exploata operele și alte obiecte protejate independent de publicația de presă în care sunt încorporate. 

3. În ceea ce privește drepturile menționate la alineatul (1), se aplică mutatis mutandis articolele 5-8 din Directiva 2001/29/CE și Directiva 2012/28/UE.

4. Drepturile menționate la alineatul (1) expiră după 20 ani de la publicarea publicației de presă. Acest termen se calculează începând cu prima zi a lunii ianuarie a anului care urmează datei publicării.

Așadar, în plus față de beneficiile firești garantate de lege celor care crează materiale de presă protejabile se vor recunoaște anumite drepturi (de ex de reproducere, de punere a operei la dispoziția publicului, de aplicare a măsurilor tehnologice de protecție ) celor care dețin publicații de presă. Dacă în prima situație dreptul era legat de creația autorului și purta asupra unui material protejabil, de această dată dreptul este conexat exlusiv cu deținerea unor publicații de presă, denumite a fi, de aceeași directivă ca fiind colecții de opere literare cu caracter jurnalistic, care pot include alte opere sau obiecte protejate și care constituie un element individual în cadrul unei publicații periodice sau actualizate regulat sub un singur titlu, cum ar fi un ziar sau o revistă de interes general ori de specialitate, având scopul de a oferi informații referitoare la știri sau alte subiecte și fiind publicată în orice formă de media la inițiativa, pe răspunderea editorială și sub supravegherea unui furnizor de servicii.

Aceea includere de care face vorbire textul presupune o sferă care cuprinde și alte materiale, în afara celor protejabile, tocmai de aceea putem concluziona că acest drept conex dăruit publisherilor este menit să garanteze o protecție nu doar a materialelor ce beneficiază de drepturi de autor, dar și a celor neprotejabile.

II. Legătura dintre art.11 și art.13 din DSM

Validarea dreptului editorilor de presă va însemna dreptul acestora de a sta la masa negocierilor și de a impune propriile restricții filtrelor ce urmează a funcționa la nivelul platormelor online. Atestarea acestui drept de sine stătător îi va transforma din cesionari în titulari de drepturi ce pot acționa în nume propriu, respectiv în potențiali semnatari ai înțelegerilor ce se doresc a fi încheiate, în temeiul art.13 din DSM, între aceștia și furnizorii de servicii ai societății informaționale. Dacă am face abstracție de art.11, art.13 ar avea efect doar asupra contentului video și audio, filtrul de upload urmând a funcționa doar asupra acestui tip de conținut. Prin validarea art.13 cenzura va putea încorpora inclusiv informația de tip text, care corespunde presei scrise online.

III. Ce a justificat elaborarea normei corespondente art.11 din propunerea de directivă?

În încercarea de a afla ce a justificat o astfel de propunere, am plecat de la citirea unui document emis de către unii dintre susținătorii acordării drepturilor conexe publisherilor în care se nuanța ca fiind necesară protecția legală a acestora în contextul în care editorii nu dețin un drept personal (?) potrivit legislației în vigoare. De fapt, dacă accesați linkul veți vedea că “document” e mult spus, fiind de fapt vorba de câteva texte puse în grabă online, și care, cu greu pot valora a declarații ori a argumente.

Currently, publishers do not have their own rights to protect their press publications under EU copyright law – i.e. the sum of the contributions from journalists, photographers, designers and editors, is not protected at the publisher level.

Dar cum poate fi negată posibilitatea exercitării unui drept pentru apărarea intereselor publisherilor în contextul în care în sfera obiectului dreptului de autor sunt cuprinse scrierile publicistice și orice alte materiale precum fotografii, desene, opere video sau audio, toate și oricare dintre aceste generate prin activitatea jurnalistică desfășurată online? Nelegat în mod obligatoriu de perioada digitală, publisherii au un istoric îndelungat în a prelua toate drepturile patrimoniale de la creatorii de articole publicistice, cesiuni care justifică în mod valabil orice fel de acțiune pentru protecția materialelor contra preluărilor și utilizărilor terților. Ne putem așadar întrebarea, ce interes se încearcă a se proteja în contextul în care există instrumente juridice îndeajuns de solide, confirmate prin jurisprudența internațională, care îi permit oricărui publisher, în baza legii prezente, să își protejeze business-ul și investiția?

Nu mai vorbim de faptul că atât de vehiculata prejudiciere a publisherilor nu a putut fi niciodată demonstrată ca fiind cauzată de noile business-uri online, de tipul agregatelor de știri ori a motoarelor de căutare. Editorul de presă s-a numărat, de fapt, printre principalii beneficiar ai erei digitale întrucât de puternica diseminare a profitat în primul rând acesta, contentul marilor publicații online putând ajunge la un număr infinit mai mare de persoane decât cel al presei scrise. Mai mult decât atât, agregatele de știri care preiau extrase și conduc userul către generatorul de informații, nici nu pot fi percepute într-o relație de rivalitate cu publisherul întrucât de traficul agregatului depinde, în marea majoritate a cazurilor, însuși traficul publisherului. Folosirea unui link înseamnă implicit furnizarea sursei, userul fiind redicționat către editor pentru vizualizarea contentului în sine. Și dacă acestea nu sunt îndeajuns de multe argumente, este bine știut faptul că cea mai mare parte a veniturilor publicațiilor nu derivă de fapt din vânzarea efectivă a materialelor ci din total alte resurse (freemium, subscription, paywall, advertising).

Dacă prejudicierea nu poate fi demonstrată în fapt, care este acel alt interes pe care legea încearcă să-l protejeze? Răspunsul stă în însăși modalitatea de redactare a art.11, analiza acestuia demonstrând în clar că obiect al protecției va deveni orice material, nu doar articolul de presă ci chiar o simplă știre, informație exclusă de la protecția dreptului de autor în majoritatea țărilor din motive de interes public. Excluderea simplelor știri din obiectul de protecție al dreptului de autor înseamnă de fapt includerea acestui tip de material în sfera domeniului public, concept nereglementat în expres de legislația europeană sau românească, dar care stă la baza creativității confirmând balanță care trebuie menținută între drepturile de acces și cele de autor. Domeniul public ca sumă de utilizări libere și drepturi corespondente ajunge să fie indirect afectat prin textul art.11, întrucât un drept al publisherilor asupra informațiilor de presă neprotejabile va însemna o posibilitate de control a acestora, respectiv  imposibilitatea unei ulizări libere.

IV. De ce este știrea exclusă de la protecția dreptului de autor

Între știre și articolul de presă există diferențe semnificative, chiar dacă ambele sunt generate prin activitatea jurnalistică, chiar dacă ambele constituie materiale publistice deținute de editori. Unele sunt protejate de dreptul de autor, altele nu, în funcție de capacitatea fiecăreia de a demonstra creativitate și originalitate. Prin excluderea expresă din cadrul art. 9 din legea dreptului de autor, știrile și informațiile de presă sunt prezumate a nu prezenta condițiile pentru protecție, ceea ce le transferă în mod automat, încă de la materializarea acestora, în sfera domeniului public. Includerea în domeniul public înseamnă în concret liberă utilizare, dar ce ar însemna libera utilizare în contextul în care doar UNII o pot ulitiza și alții nu? Evident că o liberă utilizare corectă și reala implică, în mod obligatoriu, posibilitatea ca oricine să poată utiliza și nimeni să nu dețină în exclusivitate, deziderate care nu pot fi atinse în circumstanța în care legea ar acorda exclusivitate în utilizare doar anumitor subiecte de drept, cum sunt editorii de presă.

În încercarea de a afla care este motivul care a stat la baza eliminării exprese a știrilor din cadrul protecției dreptului de autor putem lua în considerare, în primul rând, scopul special al redactării acestor tipuri de opere și anume acela al informării maselor, ca fiind mai important decât protecția individuală ce ar fi putut fi acordată, în mod ipotetic, autorului textului unei astfel de știri. Într-adevăr interesul public de informare a publicului ar trebui cu prioritate protejat, cel puțin teoretic, față de orice alt interes individual.

Un alt motiv care ar justifica în egală măsură excluderea știrilor ar fi lipsa acestora de originalitate. Dacă pentru toate celelalte opere regăsite în enumerarea din cadrul art.7, originalitatea urmează a se studia în mod separat, apreciindu-se de la caz la caz, în situația unei știri pare o funcționa, dimpotrivă, o prezumție (relativă) a lipsei de originalitate a acestei. Într-adevăr știrea, prin textul extrem de scurt și la obiect nu lasă loc unui exercițiu al autorului, scopul acesteia fiind de a informa la obiect asupra unui eveniment de actualitate.

Știrea nu trebuie confundată cu ceea ce numim în mod uzual articol de presă, acesta din urmă fiind de o mai mare amploare și, deși subsumat aceluiași scop, de informare, totuși vizează texte originale, în care autorul este, în mod evident, implicat, operei sale neputându-i-se contesta garanția oferită de lege prin protecție.

Dacă protecția articolelor de presă nu reprezintă în sine un interes întrucât publisherii profită, într-adevăr, indirect, de garanțiile oferite creatorilor acestor articole, nu același lucru se întâmplă cu simplele știri sau informații de presă, care, datorită excluderilor expresă au ajuns să fie fructificate în dezavantajul editorilor ce doreau un control și asupra acestei componente a contentului publicațiilor sale. Și, într-adevăr, în acest sector, un news agreegator poate pune piedici acestei tendințe de control, chair dacă controlul se dorește a se exercita asupra unor informații ce se doresc a fi spre liberă utilizare. În încercările de a contracara tendințele agregatorilor de știri, publisherii de pe alte continente au căutat argumente derivate din doctrina “hot news misappropriation” care distingea între valoarea literară a unor articole de presă și simple fapte și date comunicate de ziare.

A fost stabilit că valoarea unei știri expiră în timp ceea ce ar justifica ca acestea să beneficieze de protecția conferită de dreptul de autor împotriva folosirii inadecvate și a furtului. Instanțele au stabilit că, în timp ce simplele fapte nu sunt protejate de dreptul de autor, timpul și efortul investit de autor în a produce conținut de presă ar trebui să fie recompensat de lege până la momentul la care valoarea știrii respective expiră.

Deși doctrina își are începutul chiar în primul război mondial, fenomenul de “hot news” este relativ recent și privește materiale scrise sau televizate ori anumite evenimente a căror valoare este foarte mare pentru o scurtă durată de timp și care, în timp, își vor pierde această valoare, nemaifiind de interes.

Doctrina este deosebit de interesantă mai ales în contextul în care există foarte multe legislații care, în mod expres, exclud de la protecție știrile zilei, adică tocmai acele informații de presă a căror valoare ar fi strict legată de moment și la care se ajunge în mod special prin eforturi consistente ale autorilor/jurnaliștilor. Folosite ulterior în 1997, 2006 și 2010, argumentele doctrinei, deși au convins în primă instanță, au rămas fără efect în apel. Cazul din 1997 disputat între Basketball Association (NBA) și Motorola a adus în discuție o subcategorie a ceea ce putem numi știri de ultimă oră, și anume scorurile și informațiile tehnice legate de meciuri și diverse partide, întreceri sportive, cum sunt cele de basket susținute de NBA. Motorola case, deși prezenta particularități deosebite, fiind evidentă diferența dintre o simplă știre și informația corespunzătoare întrecerilor sportive, a fost câștigata în apel. A se reține că în acest caz, instanța a făcut trimitere la principiul “fact/expression dichotomy” potrivit căruia sfera dreptului de autor nu poate include operele constând în simple date. Nici un autor nu poate pretinde drepturi asupra unor simple fapte și idei.  

Așadar, încercări de a bloca activitatea agregatelor de știri ori de a profita de pe urma știrilor ca atare, au existat de foarte mulți ani. Linkul în sine nu pare a fi targetul reglementărilor ci știrea ca parte componentă a domeniului public. Așa cum am evidențiat și în articolele anterioare, modificările propuse prin noua directivă trebuie privite în întregul lor efect. Acordarea de drepturi conexe publisherului asupra întregului content deținut, fără excluderea anumitor tipuri de informații care nu pot fi apropriate din motive de interes public, este echivalent cu a modifica însuși articolul care exclude de la protecție simplele știri și informații de presă. Domeniul public devine una dintre țintele reale a reformei copyright, nefiind astfel deloc întâmplător faptul că excepții precum dreptul la citare, parodia și utilizarea privată nu se numără printre excepțiile obligatorii, lâsând astfel la alegerea fiecărui stat posibilitatea chiar a excluderii acestora.

Creative Europe, right?